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潮河边人博客

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关于我

出生于黄海之滨潮河岸边响水县。历任县支行记账员、主任、科长,市分行个金、会计、管理信息处长和省寿险公司经理、总经理、省分行《内部决策参考》特邀撰稿人等职。喜好文字数字,曾多次参与省分行重点课题研究,重大项目推广和重要会议文件起草工作,发表学术文章四十余篇,省级以上获奖课题及项目十余个。

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证监会:私募投资基金监督管理暂行办法及解读  

2014-09-17 22:25:47|  分类: 政策解读 |  标签: |举报 |字号 订阅

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证监会:私募投资基金监督管理暂行办法 - 潮河边人 - 潮河边人博客

解析《私募投资基金监督管理暂行办法》

2014年8月21日,中国证券监督管理委员会经过公开征求意见后发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”),对私募基金及其管理人的界定、设立、合格投资者、资金募集、投资运作以及违反《暂行办法》的法律后果作了比较完整的规定,基本囊括了从私募基金设立、运营、监管到注销的全过程。


  一、私募基金的界定

私募基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金可以投向股票、股权、债券、期货、期权、基金份额,或者是投资合同约定的其他投资标的。

上面所说的非公开方式,是指不能通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。前面的列举已经包含了目前比较流行的手段和工具,但对于实践中个别具体的方式是否属于上述列举的内容应当如何判断呢?本人认为,应当根据公开方式的特征——向不特定对象宣传推介——来判定。如同样是手机短信,通过伪基站或者中介机构向不特定的号码群发短信,属于公开方式,而只是向特定对象(例如同一基金管理人管理的其他基金的投资人)发送短信,本人认为应属于非公开方式。而对于前面列举的微信方式,本人认为,应当同样作适当的理解。基于微信的特点,微信内的联系人均为“好友”,因此通过微信“一对一”发送募集信息应属于非公开方式。同样,本人认为发布“朋友圈”信息,因为其受众均为微信“好友”,故应属于向特定对象宣传推介。但是,在包含有大量非“好友”的微信聊天群里宣传推介的,因其受众并非特定对象,故本人认为应属于公开方式。但这类方式是否属于公开方式或者非公开方式的判定,并没有一个非常具体明确的客观判断标准,具体方式因其实际操作的不同可能导致对该种方式出现相反的判定。<私募基金的法律组织形式,可以是公司(法人),也可以是合伙企业(非法人)。

 

二、私募基金管理人

设立私募基金管理人不需要办理行政审批。私募基金管理人应向中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)办理登记手续。办理登记手续时,私募基金管理人应向基金业协会报送以下信息:
  (1)工商登记和营业执照正副本复印件;
  (2)公司章程或者合伙协议;
  (3)主要股东或者合伙人名单;
  (4)高级管理人员的基本信息;
  (5)基金业协会规定的其他信息。
  如私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被宣告破产的,其法定代表人或普通合伙人应在20个工作日内向基金业协会报告,基金业协会及时注销登记并通过其网站对外公告。

 

三、合格投资者

私募基金只可向符合规定条件的合格投资者募集。单只私募基金的投资者人数累计不能超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定,具体而言,如私募基金采用有限责任公司的组织形式的,其投资者不可超过50人,如采用股份有限公司组织形式的,其投资者应为2人以上200人以下,如采用普通合伙企业组织形式的,其投资者应为2人以上200人以下,如采用有限合伙企业组织形式的,其投资者应为2人以上50人以下。

私募基金的合格投资者,是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于私募基金的金额不低于100万元并且符合下列标准的单位和个人:
  (1)净资产不低于1000万元的单位;
  (2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
  前述所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

为填补非合格投资者通过汇集资金“变身”成为合格投资者的资格审核漏洞,《暂行办法》规定了合格投资者的穿透核查制度。合格投资者穿透核查制度,是指对于非法人单位投资者,需核查该单位投资者的最终投资者是否符合合格投资者的要求,穿透核查需核查至最终的自然人投资者或者《暂行办法》规定的视为合格投资者的投资者为止。比如,对于合伙企业等非法人组织形式的投资者,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数是否符合规定。

《暂行办法》规定了以下几类投资者视为合格投资者:
  (1)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;
  (2)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;
  (3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;
  (4)中国证监会规定的其他投资者。

对于上面所列的(1)、(2)、(4)类视为合格投资者的单位,不需要进行进行穿透核查和合并计算投资者人数。而对于投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员,既然《暂行办法》规定其视为合格投资者,所以其视为已具备了合格投资者所应具备的资格条件,也就是说其投资于单只私募基金的金额应不必须在100万元以上(含)。因此,在《暂行办法》以及上述理解的前提下,不难想像不符合合格投资者要求的投资者仍可通过两个方式成为合格投资者:
  (1)通过设立公司法人间接成为私募基金的合格投资者。有限责任公司的股东人数不得超过50人,平均每位股东出资40万元即可达到净资产1000万元的目标;股份有限公司的股东人数不得超过200人,即平均每位股东仅需出资5万元即可达到净资产1000万元的目标。当然还需要预留公司设立和基本运营费用,但这部分费用相对于整体资产而言,其比例比较低,可暂不考虑。
  (2)参加基金从业人员资格考试,并进入拟投资的私募基金的基金管理人工作。虽然不要求采取此种方式的投资者投资单只私募基金金额在100万元以上,但此方式不便之处在于需通过考试获得从业资格并且需合并计算合格投资者总人数时将可能导致总人数超出法律规定的人数。

在当前证券市场表现背景下,不排除市场上存在下面的私募基金募集及运作模式(仅举最极端情况下的例子,不代表本人的法律立场):门槛仅为5万元,200名股东各出资5万元设立注册资本为1000万元的股份公司,认购上市公司非公开发行的股票,锁定期一年,假定认购成功后浮盈50%(市值为1500万元),以此全部股票质押向银行贷款市值的40%(即600万元),此时净资产为1500万元,符合私募基金的合格投资者要求,此时可使用向银行贷取的600万元认购私募基金。通过此种方式并向银行贷款,放大杠杆。类似的操作模式不再具体举例。

 

四、资金募集以及合格投资者识别

发行私募基金无需办理行政审批。发行私募基金时除不能以公开方式进行外,也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者最低收益。私募基金管理人可以采取问卷调查的方式评估投资者的风险识别能力和风险承受能力。同时,投资者必须书面承诺其符合合格投资者的条件,并且,投资者必须签字确认风险揭示书。问卷调查和风险揭示书的内容和格式指引由基金业协会制定。

五、私募基金投资与运作

私募基金的投资与运作应依据私募基金管理人与投资者签订的基金合同、公司章程或者合伙协议的规定进行。私募基金的基金合同应当包括以下内容:
  (1)基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务;
  (2)基金的运作方式;
  (3)基金的出资方式、数额和认缴期限;
  (4)基金的投资范围、投资策略和投资限制;
  (5)基金收益分配原则、执行方式;
  (6)基金承担的有关费用;
(7)基金信息提供的内容、方式;
  (8)基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式;
  (9)基金合同变更、解除和终止的事由、程序;
  (10)基金财产清算方式;
  (11)当事人约定的其他事项。

除以上外,基金合同还可以约定部分投资者作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。如基金合同作此约定的,该基金合同还应明确约定:
  (1)承担无限连带责任的投资者和其他投资者的姓名或者名称、住所;
  (2)承担无限连带责任的投资者的除名条件和更换程序;
  (3)投资者增加、退出的条件、程序以及相关责任;
  (4)承担无限连带责任的投资者和其他投资者的转换程序。
  募集其他私募基金的基金合同的内容可以参照上述基金合同制定。私募基金可以托管或者约定保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。私募基金管理人须防范利益输送和利益冲突。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:
  (1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;
  (2)不公平地对待其管理的不同基金财产;
  (3)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;
  (4)侵占、挪用基金财产;
  (5)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;
  (6)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;
  (7)玩忽职守,不按照规定履行职责;
  (8)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;
  (9)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。同时,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定, 如实、及时地填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况。

 

六、创业投资基金的特别规定

创业投资基金,是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。对于创业投资基金,目前的政策导向为鼓励和引导,实行差异化监管并为其设立、运作等提供便利。至于具体如何差异化监管和提供便利,仍待政策进一步细化。

 

七、违反《暂行办法》的法律后果
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员存在下列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款:
  (1)私募基金管理人未按照基金业协会的规定向基金业协会办理登记手续;
  (2)私募基金募集完毕,私募基金管理人未按照基金业协会的规定办理基金备案手续;
  (3)私募基金向非合格投资者募集;
  (4)单只私募基金的投资者人数累计超过法律规定特定人数的;
  (5)通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介;
  (6)私募基金管理人、私募基金销售机构向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;
  (7)私募基金管理人或私募基金销售机构,未采取问卷调查等方式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,或未获得投资者签署的符合合格投资者条件的书面承诺,或未制作并获得投资者签字确认的风险揭示书;
  (8)私募基金管理人或者私募基金销售机构,未对私募基金进行风险评级,或向风险识别能力和风险承担能力不相匹配的投资者推介私募基金;
  (9)私募基金管理人、私募基金托管人未按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息;
  (10)私募基金管理人未按照基金业协会的规定,及时、真实、准确、完整地填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况。当发生重大事项时,私募基金管理人未在10个工作日内向基金业协会报告;
  (11)私募基金管理人未能在每个会计年度结束后的4个月内,向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况;
  (12)私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构未能按照规定期限(至基金清算终止之日起10年)妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料;
  (13)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;
  (14)不公平地对待其管理的不同基金财产;
  (15)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;
  (16)侵占、挪用基金财产;
  (17)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;
  (18)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;
  (19)玩忽职守,不按照规定履行职责;
  (20)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

存在下列行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任:
  (1)内幕交易;
  (2)操纵交易价格;
  (3)存在其他不正当交易活动。
除上述法律后果外,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和《暂行办法》的有关规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。(文/观韬)

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中国证券监督管理委员会令第105号

《私募投资基金监督管理暂行办法》已经2014年6月30日中国证券监督管理委员会第51次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

中国证券监督管理委员会主席:肖钢

2014年8月21日

  


私募投资基金监督管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康发展,根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,制定本办法。

第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
  私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
  非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
  证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。

第三条 从事私募基金业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用原则,维护投资者合法权益,不得损害国家利益和社会公共利益。

第四条 私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构(以下简称私募基金托管人)管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构(以下简称私募基金销售机构)及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
  私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范。

第五条 中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。
  设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。
  建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。

第六条中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则,对私募基金业开展行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。

 

第二章 登记备案

第七条 各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,向基金业协会申请登记,报送以下基本信息:
  (一)工商登记和营业执照正副本复印件;
  (二)公司章程或者合伙协议;
  (三)主要股东或者合伙人名单;
  (四)高级管理人员的基本信息;
  (五)基金业协会规定的其他信息。
  基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。

第八条 各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:
  (一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;
  (二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件;
  (三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议;
  (四)基金业协会规定的其他信息。
  基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。

第九条 基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

第十条 私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的,其法定代表人或者普通合伙人应当在20 个工作日内向基金业协会报告,基金业协会应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。

 

第三章 合格投资者

第十一条 私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
  投资者转让基金份额的,受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:
  (一)净资产不低于1000 万元的单位;
  (二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。
  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十三条 下列投资者视为合格投资者:
  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;
  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;
  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;
  (四)中国证监会规定的其他投资者。
  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

 

第四章 资金募集

第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

第十五条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

第十六条 私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。
  私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的,私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。
  投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引,由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。

第十七条 私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金,应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

第十八条 投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的,应当承担相应责任。

第十九条 投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资私募基金。

 

第五章 投资运作

第二十条 募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。
  募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

第二十一条 除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。
  基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

第二十二条 同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的,应当坚持专业化管理原则;管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的,应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。

第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:
  (一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;
  (二)不公平地对待其管理的不同基金财产;
  (三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;
  (四)侵占、挪用基金财产;
  (五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;
  (六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;
  (七)玩忽职守,不按照规定履行职责;
  (八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;
  (九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

第二十五条 私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况,保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的,应当在10 个工作日内向基金业协会报告。
  私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4 个月内,向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。

第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。

 

第六章 行业自律

第二十七条基金业协会应当建立私募基金管理人登记、私募基金备案管理信息系统。
  基金业协会应当对私募基金管理人和私募基金信息严格保密。除法律法规另有规定外,不得对外披露。

第二十八条 基金业协会应当建立与中国证监会及其派出机构和其他相关机构的信息共享机制,定期汇总分析私募基金情况,及时提供私募基金相关信息。

第二十九条 基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为。会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的,基金业协会可以视情节轻重,采取自律管理措施,并通过网站公开相关违法违规信息。会员及其从业人员涉嫌违法违规的,基金业协会应当及时报告中国证监会。

第三十条 基金业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解。

 

第七章 监督管理

第三十一条 中国证监会及其派出机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构开展私募基金业务情况进行统计监测和检查,依照《证券投资基金法》第一百一十四条规定采取有关措施。

第三十二条 中国证监会将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员诚信信息记入证券期货市场诚信档案数据库;根据私募基金管理人的信用状况,实施差异化监管。

第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定,中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

 

第八章 关于创业投资基金的特别规定

第三十四条 本办法所称创业投资基金,是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。

第三十五条 鼓励和引导创业投资基金投资创业早期的小微企业。
  享受国家财政税收扶持政策的创业投资基金,其投资范围应当符合国家相关规定。

第三十六条 基金业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求和会员管理等环节,对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化行业自律,并提供差异化会员服务。

第三十七条 中国证监会及其派出机构对创业投资基金在投资方向检查等环节,采取区别于其他私募基金的差异化监督管理;在账户开立、发行交易和投资退出等方面,为创业投资基金提供便利服务。

 

第九章 法律责任

第三十八条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。

第三十九条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

第四十条 私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的,按照《证券投资基金法》有关规定处罚。

 

第十章 附则

第四十一条 本办法自公布之日起施行。


中国证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》

近日,中国证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《办法》),自发布之日起实施。

证监会新闻发言人张晓军表示,发布实施《办法》具有两方面重要意义:

一方面,为贯彻落实《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)、《中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函》(编综函字[2014]61号)和为《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发[2014]17号)提供操作性管理规则,确立符合私募基金行业运作特点的适度监管制度,促进各类私募投资基金(以下简称私募基金)健康规范发展,保护投资者合法权益。

另一方面,为建立健全促进各类私募基金特别是创业投资基金发展的政策体系奠定法律基础,以便于下一步推动财税、工商等部门加快完善私募基金财政、税收和工商登记等相关政策,更好地促进私募基金发展,并发挥其促进多层次资本市场平稳运行、优化资源配置和推进经济结构战略性调整等方面的重要作用。

《办法》主要明确了以下五项制度安排:

一是明确了全口径登记备案制度。《办法》要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记,各类私募基金募集完毕,均应当向基金业协会办理备案手续。基金业协会的登记备案,不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

二是确立了合格投资者制度。《办法》从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了适度的合格投资者标准。考虑到养老基金等机构投资者和私募基金管理机构及其从业人员等具备专业能力,并能够识别和承担风险,《办法》将其视为合格投资者。为防止变相公开募集,《办法》明确了以合伙企业、契约等非法人形式通过汇集多数投资者资金直接或间接投资于私募基金的,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,对依法设立并在基金业协会备案的投资计划,《办法》将其视为单一合格投资者,豁免穿透核查和合并计算投资者人数。

三是明确了私募基金的募资规则。具体包括:(1)不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介;(2)不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益;(3)要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者书面承诺符合合格投资者条件;(4)要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金;(5)要求投资者如实填写风险调查问卷,承诺资产或者收入情况;(6)要求投资者确保委托资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资私募基金。

四是提出了规范投资运作行为的有关规则。具体包括:(1)要求根据或者参照《证券投资基金法》制定并签订基金合同;(2)根据基金合同约定安排基金托管事项,如不进行托管,应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制;(3)提出了坚持专业化管理、建立防范利益冲突和利益输送机制的要求;(4)列举了私募基金管理人、托管人、销售机构及其他私募服务机构及其从业人员禁止从事的投资运作行为;(5)要求私募基金管理人如实向投资者披露信息。此外,还在信息报送及重要文件资料保存方面进行了规定。

五是确立了对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排。主要包括:(1)要求私募基金在基金业协会办理备案手续时,应当根据基金业协会的规定,明确主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别(结合目前基金业协会已发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》和已在网上公开的登记备案流程,基金类别分为主要投资于公开交易证券的私募证券基金、主要投资于非公开交易股权的私募股权基金、主要投资于艺术品、红酒等特定商品的其他私募基金,其中创业投资基金被作为私募股权基金的特殊类别单独列出)。(2)要求“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的,应当坚持专业化管理原则”。至于具体采取设子公司、事业部还是相对独立管理团队,可由市场自行决定。(3)对私募股权基金和创业投资基金的管理人机构,不强制其加入基金业协会;对其从业人员,不要求其具备基金从业资格。按照《证券投资基金法》,私募证券基金的管理人机构则必须加入基金业协会,其从业人员应当具备基金从业资格。(4)私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的,按照《证券投资基金法》有关规定处罚。(5)对创业投资基金,《办法》设专章进行特别规定,强调基金业协会对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化行业自律,并提供差异化会员服务;中国证监会及其派出机构对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化监督管理。

《办法》主要体现了以下特点:

一是体现了功能监管原则。《办法》将私募证券基金、私募股权基金和创业投资基金,以及市场上以艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围,并明确证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用《办法》。同时,考虑到机构监管的特殊要求,《办法》规定其他法律法规和中国证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。

二是体现了适度监管原则。按照监管转型的要求,《办法》在市场准入环节,不对私募基金管理人和私募基金进行前置审批,而是基于基金业协会的登记备案信息,进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查;在基金托管环节,未强制要求基金财产进行托管;在信息披露环节,未要求进行公开信息披露,仅对需要向投资者披露的重大事项进行了规定,其他事项均由相关当事人在基金合同、公司章程或者合伙协议中自行约定;在行业自律环节,充分发挥基金行业协会作用,进行统计监测和纠纷调解等,并通过制定行业自律规则实现会员的自我管理。

三是体现了负面清单式的监管探索。为维护并激发私募基金行业活力,《办法》秉承“法无禁止即可为”的理念,在总体要求方面、私募基金募集和投资运作方面以及信息披露方面,均规定了若干禁止从事的行为。如《办法》第二十三条就私募基金从业机构和从业人员的执业行为列出了不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动、不得不公平地对待其管理的不同基金财产、不得进行利益输送、不得侵占、挪用基金财产等九项禁止性规定。上述规定便于市场机构了解运作底线,也便于其根据自身特点和投资者的具体情况,规定更高的运作标准。

公开征求意见以来,证监会共收到58份书面反馈意见,总体来看,社会各界对《办法》普遍认可,认为《办法》符合监管转型要求和市场化原则,体现了功能监管和适度监管的理念。同时,也提出了一些意见和建议。

根据市场意见,《办法》主要作了八项修改:

一是为保障公司型、合伙型基金能够在各个环节适用《办法》,将有关表述补充完善为“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业……,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法”。

二是为明确《办法》与相关规定的关系,体现功能监管和机构监管的协调配合,在第二条增加了其他法律法规和中国证监会有关规定对有关机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定的表述。

三是删除了自然人担任私募基金管理人的规定。

四是为便于市场理解,明确“单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量”。

五是为切实防范非法集资,增加了以合伙企业、契约等非法人形式汇集他人资金投资于私募基金的,应当穿透核查投资者并合并计算投资者人数的规定。考虑到银行理财、信托计划、保险资管等合格投资者标准要求较低,为防止监管套利,通过上述计划将非合格投资者卷入,《办法》将“依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”修改为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”。

六是为更好体现投资者适当性管理的要求,将第十七条中的“向合格投资者说明”修改为“向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金”。

七是为给合法汇集资金留出空间,将“不得汇集他人资金投资私募基金”修改为“不得非法汇集他人资金投资私募基金”。

八是为提高有关专业化管理和防范利益冲突规定的针对性,将相关表述修改完善为“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的,应当坚持专业化管理原则;管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的,应当建立防范利益输送和利益冲突的机制”。

《办法》没有采纳的意见主要有:

一是关于合格投资者标准。有意见认为《办法》规定的合格投资者标准比较适当,也有意见认为偏高。综合考虑国际国内实际情况,为避免将不具备风险识别和承担能力的公众投资者卷入其中,《办法》仍维持公开征求意见稿的标准。

二是关于宣传推介。有意见认为《办法》对私募基金的宣传推介方式限制过严。鉴于对私募基金宣传推介的规定是沿用《证券投资基金法》的表述,且近期最高法院等部门出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对变相公募方式作了趋严解释,《办法》仍维持公开征求意见稿的表述。按照《办法》第十四条,并不排除私募基金可以通过讲座、报告会、短信、微信等可以控制宣传推介对象和数量的方式,向事先已了解其风险识别能力和承担能力的特定对象进行宣传推介。

三是关于不得承诺保本保收益的规定。有意见建议修改不得向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益的规定,为保本类基金的发展留有空间。鉴于私募基金在销售过程中向投资者承诺保本保收益容易误导投资者,并已成为导致非法集资的重要原因,为切实防范非法集资,培育投资者买者自负的意识,《办法》未予以采纳。

《办法》发布实施后,各类私募基金管理人均应当根据《办法》的规定向基金业协会申请登记,各类私募基金均应当申请备案。否则,将根据第三十八条和第四十条规定,给予相应处罚。同时,基金业协会也将为登记备案的私募基金管理人提供更好的服务。

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