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潮河边人博客

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关于我

出生于黄海之滨潮河岸边响水县。历任县支行记账员、主任、科长,市分行个金、会计、管理信息处长和省寿险公司经理、总经理、省分行《内部决策参考》特邀撰稿人等职。喜好文字数字,曾多次参与省分行重点课题研究,重大项目推广和重要会议文件起草工作,发表学术文章四十余篇,省级以上获奖课题及项目十余个。

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房地产和在建工程抵押贷款风险及防范  

2014-02-14 18:14:21|  分类: 地产金融 |  标签: |举报 |字号 订阅

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房地产在建工程抵押贷款风险及防范 - 潮河边人 - 潮河边人博客
以股权实现土地转让 房地产投资入股涉税处理 在建工程抵押贷款风控 土地抵押的四类风险
开发贷物业贷管理办法 商业按揭与酒店贷款办法 保障房和标准厂房贷款 房地产信托风控指引


房地产在建工程抵押贷款风险及防范


  全球金融危机对实体经济房地产企业影响持特别明显,一线城市楼市处于低迷阶段,房地产在建工程抵押贷款占我行各项贷款的比重也逐步增加。由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人,法律关系相对一般的房地产抵押复杂,必须十分谨慎操作,才能防范风险。本文拟结合我行实际,在现有的法律、法规框架内,就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析,并就如何防范和化解风险进行初步探讨。

 

  一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范

  关于房地产在建工程抵押,建设部《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第3条作了明确规定:“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第11条同时规定:“以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》,办理在建工程抵押应要注意:

  (一)在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”,该贷款的用途是继续建造工程,在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债务人,同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求我们不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是,虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金,但担保法司法解释并无此要求,而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的,人民法院可以认定抵押有效”。因此,如果抵押人以在建工程为他人进行担保,或为自己其它性质的债务进行担保,并在有关部门办理了抵押登记的,那么这种抵押合同是否有效呢?按照《合同法》的规定,只有违反法律的合同才是当然的无效合同,因此,建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是,部门规章对法院的判决有很强的参考作用,鉴此,在接受在建工程抵押贷款时,为保证抵押的合法及有效,债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的风险性。

  (二)建设部《办法》还规定以在建工程抵押时,抵押合同还应当载明以下内容:1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号;2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;3、已投入在建工程的工程款;4、施工进度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。

  (三)如何合理确定在建工程抵押物的价值

  在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”,同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此,抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设用地规划许可证及其他证件。这就要求我们在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件,还必须准确评估在建工程的价值。在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权,而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时,应考虑以下三方面的因素:1、用于该在建工程实际支出,核对有关支出发票和银行支票存根;2、监理公司出具的监理报告,一定要有明确的工程进度;3、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明,工程款的受偿情况。

 

  二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范

  最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复同时对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制,规定了行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定,在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权,贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实际操作中,银行发放了在建工程抵押贷款,但开发企业并未如约支付承包人建筑工程款,银行的抵押权很可能落空。甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实,导致抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态。因此我们在发放在建工程抵押贷款时要做到:

  (一)要选择资信良好、工程开发前景看好的客户,提高开发企业的申请条件,并对其资质、还款能力进行严格审查;

  (二)在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同,了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的工程款;

  (三)工程已经竣工的,要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明,并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保,以减少风险;

  (四)监测贷款资金的使用,确保贷款的投向是用于在建工程,及时了解工程款的支付进度;

  (五)在抵押人与承包人发生诉讼时,要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼,对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实。

 

  三、土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险及防范

  目前我国大部分地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记,在建工程抵押则在房地产管理部门登记,在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中,原有的抵押合同和登记必须注销,签订新的抵押合同,并重新办理登记。此时,如果操作不当,将会使银行的抵押权落空。主要原因:首先,作为抵押物的土地使用权如果已被法院查封的,此时我们若到登记机关注销了原登记,将无法办理新的登记,一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到;其次,在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内,抵押物突然被查封,此时,在建工程抵押权登记也无法办理。我们在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押,首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封,如果被查封的,不得办理新的登记手续,只能依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的,在办理新的抵押手续过程中,要带好完备的登记资料,力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施,防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。目前我行要求在原有合同注销时必须还清贷款。

 

  四、在建工程抵押权与商品房预售的风险及防范

  房地产开发企业为筹集资金,常在开发的过程中就进行预售,一般说来,在建工程抵押与商品房预售不能同时并存(注:对土地使用权抵押,目前绝大部分城市房管局要求银行出具同意预售的函),也就是说,商品房预售时,开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系,否则购房人将无法获得房屋的产权证。预售是一种转让行为,根据《担保法》第49条:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”此时,由于在建工程已经抵押给银行,如果银行同意开发企业进行预售,作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去,银行的抵押权就逐步落空,而银行的债权尚未获得清偿,因此,银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售,成为银行防范风险的关键所在。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售,应要注意以下事项:

  (一)要理清法律关系,预售部分要先解除抵押关系,后签订预售合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项,或提供与该款项等值的其他财产作担保后,银行同意解除预售部分的抵押关系,开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。

  (二)我们要深度介入预售过程,包括具体到每一宗合同的签订,定期盘点库存商品房、在杭州市房地产管理局的透明售房网上查询验证销售进度等,防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。

  (三)最重要的一点,应该尽可能地成为唯一的资金监管银行,对售房款进行封闭管理。设立一个专门用于收存预售款的监管账户,并与开发商签订监管协议,明确双方的权利、义务,预售款(包括其他银行为购房人提供的购房按揭贷款)必须存入该指定的监管账户。监管银行根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。

 

  五、办理在建工程抵押物保险的风险及防范

  《办法》第23条规定:“抵押当事人约定对抵押房地产保险的,由抵押人为抵押的房地产投保,保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的,抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间,抵押权人为保险赔偿的第一受益人。”我行也规定在建工程抵押物必须购买保险。虽然抵押权存续期间,银行为第一受益人,保险单正本也在银行保管,但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。作为第一受益人的我们如不知情,所持有的保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押保险的过程中,应要求抵押人按照指定的险种、投保金额到与我们有合作关系的保险公司办理财产保险,并要求保险公司办理保险时在保单中约定:“除非经过保险第一受益人的书面同意,投保人不得以任何理由中断或撤销保险”,同时信贷人员要经常走访借款企业,督促投保人。

 

在建工程抵押权登记怎样转为房屋抵押权登记?

在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程,其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后,在建工程抵押权的性质就变为房屋抵押权。在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记,应当如何办理?

对此,《城市房地产抵押管理办法》第34条给出这样一种处理方法,即“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”按照这一规定,似乎应当是先注销在建工程抵押权,然后再办理新的房地产抵押登记。

我们认为,这一规定是不合理的。其不利于维护在建工程抵押权人的合法权益。因为重新办理房地产抵押登记,必然导致在建工程抵押权人的优先顺位丧失,而且在注销原抵押权登记和办理新抵押权登记的时间差中,可能发生该房屋被法院查封或者转让的情形,这对于抵押权人将有严重的损害。因此《房屋登记办法》第62条改变了《办法》的规定,而是其中规定:“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”

所谓“将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记”,应当结合《房屋登记办法》第68条第2款的规定来理解。即房屋登记机构应当按照在建工程抵押权登记事项办理相应的房屋抵押权登记。首先,原先在建工程抵押权的内容不变,包括抵押财产的范围、担保的范围,担保的金额。其次,抵押权的顺位不变,原来的顺位是第一顺位,现在仍然是第一顺位。依据《物权法》第199条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,如果抵押权已经登记的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。此外,《物权法》第14条规定“:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”所以,在房屋登记中,决定同一房屋上各个抵押权顺位的关键标准是“记载于不动产登记簿的时间”,即《房屋登记办法》第44条规定的“登记时间”。因此,在建工程抵押权转为房屋抵押权登记时,登记时间不应改变,从而确保抵押权人的顺位。

 

如何防范抵押房地产权属状况与贷款风险

房地产权属出现瑕疵是个别现象,但产生的影响和带来的风险则是巨大的。银行作为抵押权人更要引起足够的重视,只要熟悉房地产抵押相关政策,认真勘察房地产的实际状况,核实产权证件,与房地产管理部门保持密切沟通,房地产权属产生的问题是可以解决和避免的。


  一、导致抵押房地产发生风险的几种情况
  1、抵押房地产未办理抵押登记
  2、抵押房地产处分价格低于贷款金额
  3、房地产权属不清或存在权属纠纷


  二、抵押房地产权属问题是导致抵押风险发生的重要原因
  抵押权人一般比较重视前两种情况导致的偿贷风险,能够委托专业评估机构对抵押房地产进行评估并按照规定办理抵押登记手续。但是如果房地产权属不清或存在权属纠纷,将会导致以下两种情况:
  l、抵押物变现价值远远低于抵押价值;
  2、更为严重的后果将导致抵押物不能顺利处分变现。


  三、抵押房地产权属问题的表现形式
  房地产权属问题的表现形式多种多样,一般的权属问题可以通过办理抵押登记手续得以避免。北京市房地产抵押管理办法明确规定权属有争议的房地产不得抵押。但是由于房地产管理部门的制度健全是一个逐步完善的过程,因此在制度上和管理上难免有一些纰漏,另外抵押权人审核不严格也是导致权属有问题的房地产能够进行抵押的重要原因。下面对几种在审核和抵押登记过程中容易被忽视和不易发现的房地产权属问题进行分析:


  1、房地产权属证件所记载情况与房地产实际情况不符(证实不符)
  举例:(1)面积不符:房产证、土地证上记载面积是A,而实际面积是B。(2)位置不符:房产证、土地证上记载的四至边界与实际不符。(3)产权人不符:房产证、土地证登记的所有权人、使用权人与实际的所有权人、使用权人不符。
  后果:导致处分抵押物价值大幅降低;抵押物无法处分,贷款无法收回。
  解决措施:要特别重视和注意现场勘察工作;与房地产管理部门建立良好的沟通关系,对证实不符的情况尽可能查阅房地产档案。


  2、违规越权发证
  (1)化整为零:区县房地产管理部门回避管理权限,将一宗完整的土地人为地分成若干宗土地分别发证。
  举例:个别的区县人为将一宗完整地块,按不足10亩一宗划成若干块并且分别发证。
  后果:导致处分抵押物价值大幅降低(使用功能受限制)。
  抵押物无法处分,贷款无法收回(一宗房产坐落在两宗土地交界处)。
  防范措施:要特别重视和注意现场勘察工作,当发现一个独立的土地证的土地只是一宗完整土地不可分割的一部分时,要格外警惕;应要求抵押人出具其他相临土地的权证进行辨别(证号是否相连?面积是否在10亩以下?土地形状是否正好吻合?)。
  (2)投机取巧:违反房地产产权证办理原则和程序,形式上合法,实质违法举例:未进行征地实际补偿,只在手续、形式上符合发证要求;在集体土地上不按要求征地出让,而仅为满足房地产抵押的要求进行分割,并办理征地出让手续。
  后果:抵押物无法处分,贷款无法收回。
  防范措施:现场勘察核实;了解房地产权属政策(先征地补偿,再办理出让手续,不能开天窗,要保证通行权、采光权)
  (3)违反房地不可分原则:房屋产权人与土地使用权人不符;房屋用途与土地证用途不符(违反合法性原则违规经营;逃避土地出让金)
  举例:房产证产权人是甲,土地证是乙;房产证用途是A,土地证用途是B.后果:导致处分抵押物价值大幅降低(违反合法性原则);抵押物无法处分,贷款无法收回(房地中一方提出异议)。
  防范措施:房产证、土地证要对照核实;房地用途不一,应以土地证用途为准或以价值较低用途为准;核实规划,以未来规划为准,但要扣除应交纳的一切费用。


  3、抵押房地产现状用途不符合未来城市规划要求
  房地产抵押的实质是防范将来贷款不能偿还的风险,尽管抵押物权属清晰并合法登记,如果抵押房地产发生了与未来城市规划冲突的情况,将可能造成抵押物处置困难,抵押贷款的还款保障将形同虚设。
  后果:处分抵押物十分困难(关键是变现处分时机与规划实施时机不同步)。
  防范措施:对城市规划要有一个基本的了解,确定抵押物时还要对区域规划进行调查。


  4、政府扶持国有企业的政策规定不利于保障抵押权人利益
  破产国有企业土地使用权变现后用于安置破产企业职工。
  举例:划拨土地的房屋抵押评估时,一般将土地开发费计入房产价值,或者单独计算,列入抵押价值中;而在企业破产拍卖时,又将土地开发费直接计入土地价值作为安置职工费用,而不能用于抵押清偿。
  后果:抵押价值降低,不足以偿还贷款(仅剩地上物价值)。
  防范措施:对机制落后,未实行改制的国有企业尽量少贷款;全面掌握政策,尽量回避政策冲突带来的风险。


  5、建筑物与在建工程权属状况不同
  权属特点:房屋建筑物以房屋所有权证的形式体现了完整的权益(占有、使用、收益、处分),其价值体现应为市场价格。在建工程将来能否取得合法权证存在不确定因素,从保守原则出发,其价值体现应为成本价格。在建工程应具有合法手续,避免将违章房、临建房混入其中,对突破规划部分慎重对待。


  6、独立房地产与共有房地产权属状况不同
  权属特点:部分共有房地产抵押事前必须征得共有人同意,处分时需要得到共有人的认可。由于共有人原因使抵押房地产处分变得复杂化,增大变现难度。


  7、无他向权利房地产与带租约房地产权属状况不同
  带租约房地产抵押事前应告之抵押权人,通知承租人。带租约转让时,如租约高于市场客观租金,则将导致转让价格升高;反之,将导致价格降低。使抵押物变现价值变得复杂。对于急于自己使用的买主,带租约转让价格将低于正常价格。


  8、重视抵押房地产权属问题,规避贷款风险
  房地产作为不动产有着自身的特点,包括位置固定性、长期使用性、大量投资性、易受政策限制性、相互影响性、保值性等,正是由于这些特点决定房地产是理想的抵押物,也正是上述特点决定了其权属状况对房地产交易及交易价格有着重要的影响。
  

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